Aula Lei 123/2006 – ME e EPP
Vamos falar um pouco sobre a Lei 123/2006, conhecida como Lei das Micro e Pequenas empresas e os benefícios que esta lei traz para quem está começando.
Lembrando que cada tipo de empresa tem um valor de faturamento anual para poder se enquadrar, ou seja, para se enquadrar como ME até a data desta aula é de R$ 360 mil reais e EPP é de até 4,8 milhões anuais.
Vamos a um resumo dos benefícios concedidos pela Lei 123/2006, detalhando cada um deles:
DA REGULARIZAÇÃO FISCAL TARDIA (alterada pela Lei 147/2014 e Lei 155/2016)
O benefício consiste na possibilidade das MPEs demonstrarem tardiamente sua regularidade fiscal, caso haja alguma restrição.
Dispõe o § 1º, artigo 43 da Lei 123/2006:
1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis,
cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública,
para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
A MPE estando com uma certidão positiva, por exemplo, terá o prazo de 5 dias úteis prorrogáveis por mais 5 dias úteis para apresentá-la negativa ou positiva com efeito negativa.
A documentação em referência é a fiscal e trabalhista, assim considerada aquela previstas nos incisos I a V do artigo 29 da Lei 8666/93, a saber:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa,
nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943
Então, o benefício reside na regularização tardia da certidão defeituosa,
ou seja,
a empresa deve apresentar toda documentação exigida e caso exista alguma restrição poderá regularizar tardiamente usufruindo do direito concedido às microempresas e empresas de pequeno porte.
DA PREFERÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – EMPATE FICTO
A Lei Complementar 123/2006 estampou a preferência de contratação às MPEs em caso de empate e trouxe uma grande inovação. Os §§ 1º e 2º do artigo 44 da Lei 123/2006 preconizam que:
“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Destarte, não somente existe o empate para valores idênticos, como também há a figura do “empate ficto”, uma ficção jurídica.
O empate ficto fica caracterizado quando a proposta mais bem classificada for apresentada por empresa que não seja MPE,
e a proposta apresentada por uma MPE esteja até 10% mais elevada (para modalidades clássicas) que é o nosso estudo para obras e serviços de engenharia.
Para melhor compreensão, exemplificamos:
Suponha-se que uma empresa – não enquadrada como micro ou pequena – apresente uma proposta de 100 reais, sendo que a microempresa apresentou 110 reais.
A proposta da microempresa está 10% acima da melhor oferta. Usufruindo das benesses da Lei 123/2006,
a mesma poderá apresentar nova proposta, que poderá ser 99,99 reais e consequentemente será considerada vencedora.
Mister pontuar que a preferência consiste em possibilitar a MPE apresentar proposta mais vantajosa e não significa, portanto, que será considerada vencedora sem que haja apresentação da mesma.
Em outras palavras trata-se de de uma faculdade da MPE modificar o valor de sua proposta, a recusa que poderá ocorrer de forma expressa ou tácita não lhe dará o status de vencedora.
Existindo a recusa de acordo com o inc. II proceder-se-á a verificação se entre as licitantes remanescentes existe alguma que seja MPE e possua proposta maior em até 10% para que esta possa usufruir do benefício.
Agora, e se existirem valores iguais, ambos de MPES as quais possam gozar do direito de preferência?
A resposta está estampada no inc. III do art. 45. In verbis:
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar,
será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. (Grifo e negrito nosso)
Outro ponto importante a ser observado é que o direito de preferência, evidentemente, não será aplicado quando a melhor oferta for de MPE e assim regrou o §2º do art. 45. A saber:
Segundo o disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. (Grifo e negrito nosso)
DAS LICITAÇÕES DIFERENCIADAS (alterada pela lei 147/2014)
Dentre as preferências reservadas às MPEs temos a previsão das licitações diferenciadas. É importante saber que as MPEs contribuem para o desenvolvimento econômico e social,
inclusive, dados da Organização Internacional do Trabalho (OIT) apontam que nas últimas décadas tiveram fundamental importância na redução da desigualdade e pobreza.
Assim o legislador ao editar o art. 47 da Lei 123 pormenorizou:
“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal,
deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional,
a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.”
Com a leitura do dispositivo é possível concluir que o tratamento diferenciado deve ser concedido de modo a proporcionar o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional,
a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Contudo a redação cria normas gerais e amplas deixando a cargo dos entes federativos editar regras específicas para que seja possível sua aplicabilidade.
Nesta toada, a Lei 147/2014 modificou a redação original do dispositivo, que anteriormente vinculava a aplicabilidade das licitações diferenciadas desde que estivesse previsto na legislação do respectivo ente,
e incluiu o parágrafo único, estabelecendo que na ausência de legislação estadual, municipal ou regulamento específico aplica-se a legislação federal. In verbis:
Parágrafo único.
No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.
Com o Decreto nº 8.853, promulgado em 06 de outubro de 2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para MPEs no âmbito da administração pública federal tornou-se possível ter um norte sobre sua aplicabilidade.
DA EXCLUSIVIDADE NA PARTICIPAÇÃO PARA AS MPEs (alterada pela lei 147/2014)
O art. 48 da Lei 123, também alterado pela Lei 147 restringe o universo competitivo da licitação em benefício às MPEs ao estabelecer em seu art. 48 inc. I que:
Art. 48. (…)
I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”
Anteriormente à Lei 147 a exclusividade nas licitações até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) era uma faculdade, concedendo a Administração discricionariedade em aplicá-la ou não, diante da nova redação tornou-se um ato vinculado,
ou seja, para cumprir o enunciado supracitado a Administração Pública, deve, é obrigada realizar licitação exclusiva para microempresa e empresa de pequeno porte quando o valor do item licitado não ultrapassar R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Na prática percebemos que existem muitas dúvidas quanto a interpretação do mencionado benefício em licitações realizadas com vários itens ou lotes.
Como interpretar o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)? O valor considerado será a soma do valor de todos os itens, ou lotes? Explicamos:
As licitações por item ou por lote são independentes, em outras palavras são várias licitações em um único processo licitatório.
Se houverem 10 (dez) lotes/itens e 10 (dez) empresas diferentes se consagrarem vencedoras, serão realizados 10 (dez) contratos.
Nesta esteira o Decreto nº 8538/2015 preocupou-se em disciplinar o assunto em seu artigo 9º inc. I. Ipsis litteris:
“Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:
I – será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item; e”
Assim deve-se sempre observar os valores individualmente aplicando a exclusividade aos itens ou lotes que não excederem o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
DA SUBCONTRATAÇÃO DAS MPEs (alterada pela lei 147/2014)
O inciso II do artigo 48 da Lei Complementar 123/2006 estabelece:
“II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;”
O supracitado dispositivo confere incentivo a subcontratação das MPEs por empresas médias ou grandes quando o objeto da licitação for destinado a obras e serviços.
A figura da subcontratação não é nenhuma novidade, trata-se de matéria já disciplinada no art. 72 da Lei 8666/93, porém o objetivo da Lei 123/2006 foi dar maior guarida e segurança às MPEs de modo a ingressarem no mercado governamental.
Diferentemente da exclusividade nas licitações até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), prevista no inc. I em que a Administração obrigatoriamente deve aplicá-la,
neste caso não há o dever da Administração exigir a subcontratação, eis que a redação legal confere poder discricionário ao utilizar o termo “poderá”.
Outro ponto a ser observado é que deve, necessariamente, a Administração estabelecer regras que disciplinem a subcontratação no instrumento convocatório,
uma vez que antes da alteração do dispositivo pela Lei 147/2014 existia limitação para subcontratar o equivalente a 30% do valor total do contrato e com a alteração deixou de estabelecer limites sendo é vedada a subcontratação total.
Esses foram alguns pontos importantes de se observar na Lei que prioriza a contratação e dá privilégios para Micros e Pequenas empresas,
então para quem está começando é muito bom saber que tem vantagens para licitar junto a administração pública, seja ela federal,estadual ou municipal.
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